عارف میرزازاده

 طلبه سطح چهار حوزه علمیه قم، رشته فقه و اصول و کارشناسی ارشد رشته فقه و حقوق خصوصی، از مدرسه عالی شهید مطهری، پژوهشگر و فعال فرهنگی، نویسنده مسؤول، mirza13690430@gmail.com

عطیه اسکندری

کارشناسی ارشد، رشته فقه و حقوق اسلامی، دانشگاه الزهراء، تهران، استان تهران، ایران، پژوهشگر و فعال فرهنگی، atiyeeskandari1373@gmail.com

چکیده
عقد ضمان از عقود امضائی در شرع اسلام می باشد چرا که اصل آن توسّط عقلا در مراودات مالی بین خودشان اعتبار شده است. کاشف الغطاء ضمان را به «بودن مال انسان برعهده دیگری» معنی کرده است. شیخ انصاری آنرا به «بودن چیزی بر عهده ضامن و خسارتش بر او» تعریف کرده است. با دقت در معاملات امروزی شاهد آن هستیم که از استفاده از عقد ضمان بسیار مبتلا به بوده و عقلا در مراودات مالی خود بسیار به این عقد جهت توثیق ، تمسک می کنند. این مساله از اهمیت این عقد حاکی است که باعث می شود پژوهش ها به این حیطه سوق یابد. دانستن اقسام عقد ضمان و این که چه خصوصیاتی می تواند این عقد داشته باشد و این که چه اثری بین ضامن و مضمون عنه و مضمون له می تواند داشته باشد ، آن هم با لحاظ فقه تطبیقی مذاهب خمسه بسیار حائز اهمیت است. این پژوهش را روش تحلیلی توصیفی و با نگاهی تطبیقی به بررسی اثر عقد ضمان در فقه مذاهب خمسه و حقوق ایران خواهد پرداخت. در مباحث ابتدایی این تحقیق به مفهوم شناسی و اقسام عقد ضمان پرداخته شده است و در بخش بعدی تحقیق به اثر عقد ضمان در فقه مذاهب خمسه و حقوق ایران یافته های تحقیق حاکی از آن است که اثر عقد ضمان در فقه مذهب امامیه بنا بر نظر نقل ذمه به ذمه است و قول مشهور فقه مذاهب اربعه بر نظریه ضم ذمه به ذمه از نوع تضامن عرضی است ولی برخی دیگر از علمای مذاهب اربعه قائل به تضامن طولی هستند یعنی شخص مضمون له فقط زمانی می‌تواند از ضامن دین را طلب کند که نتواند دینش را از شخص مضمون عنه به دلیل غیبت یا اعسارش وصول کند و پاره ای از اقوال علمای مذاهب اربعه نیز وجود دارد که بنا را بر نظریه توافق طرفین گذاشته اند. با لحاظ و دقت نظر در تمامی اقوالی که در مورد اثر عقد ضمان مطرح شد به این نتیجه می توان رسید که قول آخر بیشتر به مذاق عقلا و عرف جامعه امروزی بچسبد. چرا که عقد ضمان از عقود امضایی دین اسلام است و از عقود تاسیسی نیست و از طرفی عقلای امروزی جامعه به توافق و مفاد قرارداد بیشتر توجه دارند و می توانند به راحتی مفاد قرارداد را طبق توافق خودشان تغییر دهند. به نظر می رسد که قول چهارم خالی از وجه نباشد.
کلیدواژه: اثر، عقد، ضمان، مذاهب، خمسه.